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[【法務】カーブアウトM&A の実務と課題(柴田・鈴木・中田法律事務所 柴田堅太郎・中田裕人弁護士)]

(2020/01/30)

【第2回】 カーブアウトM&Aのストラクチャーの比較検討

柴田 堅太郎(柴田・鈴木・中田法律事務所 パートナー弁護士)
 M&Aのストラクチャーは税務・会計面、法務面を中心として、総合的な観点から検討されるが、これはカーブアウトM&Aでも同様である。本稿では、法務の観点から、考えられるいくつかのストラクチャーについてメリット、デメリットの比較検討を行う。

1.事業譲渡と会社分割の比較

 カーブアウトM&Aにおけるストラクチャーとしては、まず事業譲渡を用いるか、会社分割を用いるかで大別される。

 事業譲渡は株式会社が事業を取引行為(特定承継)として他に譲渡する行為をいう(注1)。これに対して会社分割は、株式会社がその事業に関して有する権利義務の全部又は一部を、分割後他の会社又は分割により設立する会社に承継させることを目的とする会社の行為をいう(注2)。両取引類型の大きな違いは、事業譲渡では個別承継(特定承継)であり、承継対象となる契約関係の承継について相手方の承諾が原則として必要となるのに対して、会社分割では包括承継であり、かかる相手方の承諾が不要であることにある。このような大きな特徴を基本として、両取引類型には主として以下のようなメリット・デメリットがある(注3)。

(1)事業譲渡

①メリット
  • 組織再編に関する手続が不要であるため、迅速なクロージングが可能となる。
  • 承継対象となる従業員の範囲について、会社分割と比較してより柔軟な設定が可能となる。
  • 事業譲渡は事前開示手続が存在しないため、事業譲渡の対価や承継対象権利義務の範囲の詳細について債権者や株主に開示する必要がない。
①デメリット
  • 事業譲渡の実行について承継対象となる契約の相手方、負債の債権者及び従業員から個別に承諾を取得しなければならない(注4、5)。
  • 事業譲渡の対価を買主の株式とする場合には、別途現物出資の手続(原則として検査役による承継対象資産の価額の調査)が必要となるなど、事業譲渡対価の種類選択に限界がある。

(2)会社分割

①メリット
  • 会社分割の実行について承継対象となる契約の相手方、負債の債権者及び従業員から個別の承諾を必要としない。但し、従業員との雇用契約の承継について、「会社分割に伴う労働契約の承継等に関する法律」(以下「労働契約承継法」という。)の手続を実施する必要がある。
  • 会社分割には分割対価の制限がないため、現金だけでなく、買主の株式など他の一定の種類の対価を設定することができる(吸収分割を想定)。

②デメリット
  • 組織再編手続、特に債権者保護手続の実施が必要となるため、公告枠の確保を含めるとクロージングまでに最低でも約1カ月半弱程度の期間を要し、迅速なクロージングが必要な取引には適さない。
  • 承継対象となる従業員の取扱いは、労働契約承継法に基づき、対象事業に主として従事しているか否かを基準として画される。すなわち、承継を意図した従業員が対象事業に主として従事していないため異議を述べられて承継対象とならない、又は承継を意図しない従業員が対象事業に主として従事していたために異議を述べられて承継対象となってしまう可能性がある。そのため、当事者の意図通りに承継対象従業員の範囲設定が実現できないことがある。
  • 会社分割の内容を含む事前開示書類を当事者の本店に備置しなければならないため、株主と債権者が会社分割の条件にアクセスできてしまう。

 当事者としては、以上のメリット・デメリットを踏まえて事業譲渡か会社分割のいずれを選択するかを決定することとなる。一般論としては、以下のような場合には事業譲渡が選択されることが多い。
    ① 迅速なクロージングが求められる場合
    ② 比較的取引規模が小さく、組織再編手続をすることが煩雑である場合
    ③ 承継対象契約又は承継対象従業員が少ないか、又は重要でない場合など、万が一相手方から承諾を取得できなくても影響が小さい場合
 これに対して、比較的規模が大きく、承継対象となる契約の相手方又は従業員から承諾を取得できないリスクが高い場合には会社分割が選択されることが多い。

2.会社分割を利用したストラクチャー

 会社分割を用いる場合でも、株式譲渡を経由するか否かでいくつかの方法がとられている。

(1)吸収分割による直接的な承継

 会社分割を利用したストラクチャーとしては、売主を分割会社、買主を承継会社として、吸収分割により対象事業に関する権利義務を売主から買主に直接承継させる方法が最も端的な方法として考えられる(図1参照)。

(図1)

 しかし、このような吸収分割の方法には以下のような問題点がある。
    ① 買主側でも承継会社として債権者保護手続や事前開示等の組織再編手続の実施が必要となるため、買主によってはこれらの手続の実施が煩雑と受け止める可能性がある。
    ② 事前開示では吸収分割契約の開示が必要となるため(会社法782条1項2号、794条1項)、その結果、分割条件を株主又は債権者は閲覧可能となる。なお、分割条件が事前開示書類の対象であることは後述(2)の会社分割+株式譲渡ストラクチャーでも基本的に妥当するが、(2)のストラクチャーでは分割対価は無償(吸収分割の場合。新設分割の場合には新設会社株式。)とした上で、譲渡対価は株式譲渡契約で規定されるため、開示の対象にならないのに対して、このストラクチャーでは分割対価(価格調整メカニズムが設けてあればそれも含む。)も含めて開示の対象となる点に大きな違いがある。
    ③ 吸収分割ではM&A取引契約に一般に用いられるクロージングの前提条件がそのままでは妥当せず、最終契約上一定の工夫(注6) を要する。吸収分割では効力発生日が到来すれば自動的にその効力が発生するため、一定の条件を充足しなければ対価を支払わない(クロージングを行わない)というアレンジが取れないためである。

(2)会社分割+株式譲渡

 以上のように吸収分割による方法にはいくつかの問題点があることから、実務上は以下のような手順で会社分割と株式譲渡取引を組み合わせるストラクチャーが採用されることが多い(図2参照)。

(図2)
 
ステップ1:
売主は、対象事業を新設分割により新設される100%子会社に承継させる。又は対象事業をあらかじめ受け皿会社として設立しておいた自己の100%子会社に吸収分割により承継させる。

ステップ2:
売主は、当該子会社の発行済全株式を買主に譲渡する。

 このような方法を取ることにより、上記(1)の吸収分割による直接承継の方法の問題点が以下のとおり克服できる。

    ① 買主が分割の当事者とならないため、買主側で組織再編手続を実施する必要がない。
    ② 子会社への吸収分割対価は通常は無償となる(新設分割では新設会社の株式を取得するのみ)ので、事前開示書類で分割対価を開示する必要がない。
    ③ 買主への対象事業の移転は株式譲渡の方法を取るため、一般的なクロージングの前提条件の枠組みを採用することができる。

 また、上記ステップ1で新設分割か吸収分割のいずれを採用するかが問題となる。一般的には、対象事業が許認可を要する場合には、新設分割では効力発生日(新設会社設立登記の日)に新設会社が必要な許認可を取得できていないため、クロージング日(効力発生日)初日から対象事業を開始できなくなってしまう。そこで、対象事業運営に許認可が必要な場合には吸収分割を採用し、事前に100%子会社を設立した上で、吸収分割に備えて、クロージング日(効力発生日)までに許認可取得の準備又は申請を済ませておくことで、クロージング日(効力発生日)初日から対象事業を開始できるように備えておくことになる(注7) 。

3.最後に

 M&A取引のストラクチャリングには基本的にタックス・プランニング次第で当事者の経済条件に大きな影響を与えうるが、このことはカーブアウトM&Aも例外ではない。そのため、以上で述べてきたような各ストラクチャーの法務面のメリット・デメリットはストラクチャー選択に関する当事者の意思決定の決定的要素となることは実際には少ない。例えば2.(2)で述べた吸収分割の方法には前述のとおり法務の観点からはいくつかの問題点はあるものの、それでも最終的に採用されることは少なくない。本稿で紹介したストラクチャーはカーブアウトM&Aにおいては基本的なものであるが、タックス・プランニング等の検討結果から、実際には様々なストラクチャーが考えられる。法律実務家としては、税務アドバイザー等によるタックス・プランニングの結果提案されるストラクチャーが法的に実現可能か、実現可能であるとして法的にどのような問題があるかという検討が期待される。

(注1) 江頭憲治郎「株式会社法〔第7版〕」(有斐閣、2017年)958頁による定義。
(注2) 江頭前掲897頁による定義。
(注3) 但し、上記はあくまでも一般論であり、事案によっては例外的に妥当しない場面もある。
(注4) もっとも、全ての承継対象契約について相手方から承諾を取得することは現実的ではないため、実務上は、(少なくとも重要度の低い承継対象契約については)事業譲渡を実施する旨を相手方に通知し、相手方から特段の異議がなければ黙示の承諾があったものと取り扱うことが多い。
(注5) 事業譲渡における承継対象となる従業員の承継方法としては、実務上、雇用契約上の地位の移転ではなく、売主を退職した上で買主に転籍する方法を取ることが一般的である。このような方法を取ることにより、買主としては、時間外割増賃金の未払債務などの従業員に関する潜在債務を遮断できるとともに、労働条件の不利益変更手続を経ることなく、承継対象従業員に自社の労働条件を適用することが可能となるというメリットがある。
(注6) 例えば、クロージングの前提条件に相当する一定の条件が一定期間までに充足できなければ、公告を行うことにより効力発生日を延長する(会社法790条2項)、吸収分割を解除するなどのアレンジが取られる。
(注7) もっとも、許認可の種類によっては要件として取得する会社に一定程度の人的、資本的な体制を求められているため、新たに設立した受皿会社ではそのような体制をあらかじめ構築することが困難となり、吸収分割+株式譲渡のスキームが取れないこともある。このような場合には、買主への吸収分割(2(1))を実施し、買主側で必要な許認可等の取得準備を行うこととなる。

■筆者履歴

柴田 堅太郎(しばた けんたろう)
1998年慶應義塾大学法学部法律学科卒業、2006年ノースウエスタン大学ロースクール卒業。2001年弁護士登録(第一東京弁護士会)、2007年ニューヨーク州弁護士登録。長島・大野・常松法律事務所を経て、2014年2月に柴田・鈴木・中田法律事務所を開設、現在に至る。M&A、ベンチャーファイナンス、コーポレートガバナンス、企業の支配権獲得紛争などのコーポレート案件を主な取扱分野とする。



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